法律人的思考法則: 跟好律師學思辨、學表達, 更搞懂了法律常識 | 誠品線上

101 Things I Learned in Law School

內容簡介

內容簡介 別再苦惱法律難！好律師，怎麼想？所有人都該有的法律常識終於看懂法律劇，為何律師問話這麼故意！過來人的101則專業分享解說術語和必懂觀念不上法學院就能學到的精華課教你像法律人思考，更學會思辨與表達寫給想探索複雜法律問題，又不想翻開書就嚇壞的學生｜入行新手｜一般人▌法律系教授──徐應松特別審訂，加註台灣現況說明▌「作者透過這本書帶我們從空中快速鳥瞰整個法律體系，進而迅速建立起法律知識的骨幹，剩下的功夫就要靠自己的努力了。」──法律白話文運動 為什麼法律人說，好的論點勝過好的事實？誠實與真實有何差別？如何提出合乎邏輯的論點？為何不要試圖證明自己是客觀正確，僅需表明立場優於對方？當發生紛爭時，要如何注意爭議指向何者？即使身為律師，當身陷訴訟時也要僱用律師？如何像一個專業的法律人，學習「在紙上思考」，「講一個引人入勝的故事」，「讓你的註解為你辯解」，「練習換句話說」，「有時被動語態更強烈」，甚至要記得「提出重點後，不要講話」？當作者是法律新生時，常常被自己一無所知的感覺凍結。其他學生似乎很厲害，總是談論他所不了解的術語。直到作者在大型法律事務所工作後才意識到，法律領域中存在一定的裝腔作勢。法律是一個各憑本事的環境，裝腔作勢能夠威嚇那些不傾向誇大所知的人。即使是很有自信的企業合夥人、教授或法學院的學生，一樣都會被法律所迷惑和恐嚇。▌只說重要的觀念和術語，把法律變簡單了這本書正是為了那些想開始探索複雜法律問題，但又不想一讀就嚇壞的人所設計。無論是法律系學生、一般人，甚至是入行新手，由專業職人為你去蕪存菁，解說最基本的法律常識，學習法律人的思考邏輯。◎跟律師學表達，這樣說、這樣問，更有利？▌不要在法庭上問不知道答案的問題對審判中所得到的答案不應該感到驚訝，應該在審判前就發現了解答案。若某問題的答案很明顯且對自己的案情有利時，最後的選擇可能是不問該問題，而將整個問題懸置在法庭中。▌提出重點後，不要講話最想被人記住的論點，應該安置於談話起始或結束時。因為剛開始的論點往往不必與句子裡接下來的其他論點爭搶注意力，而很容易被聽眾記住。當講者繼續說話，新的詞語或想法會相互爭奪聽眾的記憶容量。▌有時被動語態更為強烈主動語態的陳述表現了直接的關聯，通常能使論證聽起來很有效。被動語態則暗示偶然的關聯，聽起來較不充分且缺乏說服力。然而，當一個精準論點僅有偶然的關聯時，被動語態會是更有效的形式。▌講一個引人入勝的故事準確地傳達事實之餘，也要設定一個可以讓觀眾與事件和人物聯繫的場景。與其薄弱地說「被告無情地殺死他的老闆」，不如說「被告將一個生鏽步槍對準老闆的臉直射，子彈從右眼窩進入頭骨，他三個未上小學的孩子，再也見不到他了。」▌理性與激情理性讓論點有價值，提供了邏輯運轉的空間。激情則令人感受其價值，提供人與人的連結。充滿激情的論述起初可能會引起同情，但犧牲理性的情感表達將稀釋論點，最終讓人輕忽信息。◎你可以練習的法律思考▌原來，法學院不只教法律進法學院學習不是在背誦法律，而是學會如何像律師一樣思考。法律會變化；適當的分析方法是不變的。▌誠實和真實大不同誠實是指不說謊。真實則須完全掌握事實。律師在法庭上不能說謊，但沒有義務將客戶案件的全貌和盤托出。▌洞察力不能速成對於迅速掌握最新情況、表示理解並持堅定立場的人保持懷疑。形成深刻見解需要長時間的討論、研究、分析、合理化和反駁，難以在直接或首次攻擊問題時完足。如果有人能剛好快速理解一個複雜的事件，他更有可能是迅速地誤解了整個事件。▌作為學生，好的論點勝過好的事實理想中律師需要良好的事實、良好的法律和良好的論點。學生能夠從三者中受益，但於三者之上，必須發展並展示具有提出良好論點的能力。無論事實與法律如何，學生都必須證明自己可以利用現有的資源使人信服，支持或駁斥某一立場。▌在紙上思考書寫不是用來記錄想法。結構良好的論點很少與其一開始的樣貌相同。有效的書寫不是記錄預料中的論證過程；而是發現什麼需要成為論點的過程。通過寫作、思考、研究、重寫、重新思考和再次重寫，便能發現並提出新的論點。▌提出合乎邏輯的論點演繹邏輯是從廣為人知的通則推導出特定的具體事實。通常，將前提做合乎邏輯的論證，均能保證正確的結果。而歸納邏輯雖然可以從前提推導出結果，但不能保證結果一定是正確的。好的歸納推理需要大量的具體事例才能讓人信服。▌不要試圖證明自己是客觀正確的，僅需表明己方立場優於對造總是有可能找到至少一個論點支持或反對法律立場。論點需要邏輯，但是法律論點並非帶來普遍、絕對結論的純粹邏輯形式。相反地，法律論點是實用性的論點，目的在確立一項主張比另一項主張更有可能或更有理據。▌即使你是律師，也需要僱用律師專業：律師是專家。已經在法律中某一領域成為一名優秀律師的人，不能代替另一熟知特定類型案件相關法律、獨特術語和最佳專家證人的專家。客觀：有效訴訟策略的制定需要外部觀點，以避免生氣、渴望復仇或其他情感扭曲。表演能力：聘請律師等於告訴對方，自己認真看待訴訟、辯護行動，這將使你在和解談判中擁有更強的地位。▌找出對你有利的角度如果法律對你有利，請直擊法律，如果事實對你有利，請直搗事實。◎你可以認識的法律常識▌一小時可能長達116分鐘。律師通常以6分鐘（1 10小時）為計費單位。3.1分鐘的通話可能會導致6分鐘的帳單。▌版權不是在保護想法版權只能保護「想法的有形表達」，而非保護想法本身。如果某個劇本受版權保護，其他人未經許可不得擅自複製、使用、分割部分。但版權不代表能夠阻止其他人秉持相同想法來寫劇本。▌契約如何被誤解單方錯誤：一方在契約條款或標的上理解有誤。雙方錯誤：雙方對契約條款的含義有錯誤理解。▌律師需要熱愛表演，但必須更熱愛法律律師很少在法庭上爭論。即使是專業的訴訟律師，也很少在法庭上花費時間，因為超過90％的刑事和民事案件都可以審前透過認罪協商或和解解決。提起訴訟的目標不全是在於進行審判，而是要促使與對造和解、平息紛爭。▌原告的起訴資格原告具有起訴資格，通常必須滿足三個重疊的要求：1. 原告須受到傷害或有立即的危險。2. 被告須造成原告之傷害。如果無法將所受損害歸因於被告的行為，或者該損害是由未在訴訟中提及的第三方的行為所造成，原告會失去起訴資格。3. 傷害須可通過法院補救。法院的有利裁決必須有可能補償原告或修正原告所引用的錯誤。▌美國最高法院有時會推翻自己的見解隨著社會進步，法院於先前判決中的正義觀將會與今日有所差別。正義觀的普遍化造成法院必須推翻其先前判決。然而，法院推翻自己時並不意味著重新書寫見解；而是在與先前判決相衝突的案件中，以相反的見解建立新的判決。▌法官存有偏見法官和陪審團透過自己的偏見濾鏡和經歷來理解事實。儘管他們努力做到公正無私，但他們終究無法完全意識到或完全摒棄自己的偏見。

各界推薦

各界推薦 ▌專業法律人推薦（按姓氏筆畫排序）黃益中│公民教師、《思辨》作者雷皓明│喆律法律事務所主持律師楊貴智│法律白話文運動站長廖元豪│政治大學法律學系副教授鄧衍森│東吳大學法律系教授賴瑩真│律師、法律知識型YouTuber

作者介紹

作者介紹 薇貝克‧諾加德‧馬丁 (Vibeke Norgaard Martin)為加州卡梅爾海濱的一名律師，主要在加州執業。早先，她從事商業和民權訴訟方面的實務。她曾在加州大學柏克萊分校的法學院任教、曾是南非普瑞托利亞大學兒童法中心的訪問學者、曾為塞拉利昂真相和解委員會、南非憲法法院工作。馬修‧佛瑞德列克 (Matthew Frederick)建築師、城市設計師、設計師及寫作指導，著有《建築的法則：101個看懂建築，讓生活空間更好的黃金法則》（原點出版)，是廣受讚譽的「我學到的101件事」（101 Things I Learned)系列的創造者、編輯和插畫家。住在紐約的哈德遜河谷。路易 翻譯 徐應松 審訂譯者簡介路易台大法律系畢業，雙主修中文系。審訂者簡介徐應松美國印第安那大學摩利爾法學院法學博士，現任亞洲大學財經法律學系助理教授。

產品目錄

產品目錄 作者序01、法學院不只教法律02、誠實和真實有所差別03、律師是語境主義者04、通過律師資格考試才能被稱為律師05、成為律師才能越過欄杆06、關於「civil」的兩種意義07、「當事人進行主義」不一定是壞事08、美國各州多半承繼英國法09、尋找恰當的案例10、不能引用該州未公開案件11、向終審法院上訴是一種「要求」12、A州案件對B州法院無強制拘束力13、最高法院有可能是最低審級的法院14、爭議的必要性15、最高法院有時會推翻自己的見解16、推翻州法院的裁決也將被推翻17、布朗訴教育局案（1954）18、聯邦法院的管轄權有限19、伊利訴湯普金斯案（1938）20、版權不是在保護想法21、法律創造虛擬角色22、原告的起訴資格23、無生命體的聲音不該被靜默24、向八歲小孩解釋25、律師是漸進主義者26、案件理論27、洞察力不能速成28、為每個案件發展三種論述29、給予證人明確的立場30、敵性證人也可以很有用31、不要在法庭上問不知道答案的問題32、彈劾證人的方法33、證人曾被稱為「起訴者」34、案件摘要保持長度，請求則需簡短35、截止日期到來前，研究不會結束36、在紙上思考：書寫不只是記錄想法37、每個判決都在自欺欺人或自圓其說38、好的論點勝過好的事實39、僅需表明己方立場優於對造40、如果法律對你有利，請重擊法律41、成為法庭中的理性自然人42、提出合乎邏輯的論點43、講一個引人入勝的故事44、讓註解為你辯護45、練習換句話說46、有時被動語態更為強烈47、「合理」不只是「不是不合理的」48、提出重點後，不要講話49、契約如何被誤解50、無雙案51、不得任意與律師一起從事法律實務52、必須具體指出起訴什麼53、別讓權利睡著了54、即使是幫助人，也要試著避免傷害55、受害方有責任最小化損害56、帕斯格拉夫訴長島火車站案（1928）57、審判中的事情，大多發生在審判前58、主張方須負舉證責任59、指控方將於詰問中陳述兩次60、持續使空氣溫度略高於室溫61、爭議中爭的是事實還是法律？62、注意爭議指向何者63、與大麻相關的企業不得宣布破產64、四種邊界65、美國境內有300多個保留地66、重罪、輕罪和兩可之罪67、如果要塗鴉，不要在郵局68、法令滋彰，盜賊多有69、你可以講得誇張一點70、意圖是重要的；動機則不71、犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪72、刑事被告需進行刑事調查73、刑事案件中禁止收取案件勝訴金74、一小時可能長達116分鐘75、援引第五修正案的差異76、不要帶朋友去見律師77、知道例外之前，不會知道規則78、即使你是律師，也需要僱用律師79、提出間接證據更罪證確鑿80、有用的證據不一定是可接受的證據81、米蘭達訴亞利桑那州案（1966）82、法庭上沒有真相，只有證據83、體系的一貫性比發現真實更為重要84、認為被告可能有罪，則得宣告無罪85、有罪裁斷不具有約束力86、附帶損害的戰鬥並不值得87、羅伊訴韋德案（1973）88、法官存有偏見89、憲法仰賴法官詮釋90、法律裁決是起點，不是終點91、州政府故意通過違反憲法的法律92、記憶是犯罪現場93、無罪的羅納德‧卡頓94、事物本來的樣子95、痛苦是人們行動的中心96、不存在甜點抗辯97、區分善惡的界線交錯在人心上98、其他學生也很害怕99、相應的法律實踐領域100、沒有人會收你為門徒101、為可能不會到來的一天持續做準備索引 Index

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試閱文字

自序 : 撰寫這本書時，一位重要的公部門人員被控訴在旅館房間內性侵女服務員。此案例在哈佛法學院的庭審課程中，一位有名的辯護律師於模擬終結辯論時，以照片抨擊該案件辯護律師聲稱被告與女服員約會的主張。他建議給陪審團看一張輕微過重、駝背的62歲裸體男子照片。該辯護律師主張，辯方希望法院相信，這名極具吸引力的32歲女服務員，無法將自己的視線從被告身上移開，並「根本無法控制自己」。

辯護律師使用的是律師都知道，但未給予足夠重視的古老事實：一張圖片值一千字。而律師是會說話的文字。讓文字遠離律師，等於剝奪了我們最重要的工具。我們需要用話語、文字來辯論、分析和針對複雜法律概念發表具有細微差別的解釋。但是圖像不應該被忽略，它們常能提供無法僅憑文字就能迅速有效闡明的概念。

基於以上原因，我試著抓住這個機會，編寫一本附有插圖的法律入門書籍。當我是法律初學者時，我常常被自己一無所知的感覺凍結。其他學生似乎總是知道得比我還多。其他學生總是談論我不了解的術語，表現出我所缺乏的信心。而我想把那些東西都拋開並做些別的。我曾對一個同學說過，真希望能按照當初的夢想成為一名獸醫，即使只是安撫小狗入睡。

當我在大型法律事務所工作後才意識到，法律領域中存在一定的裝腔作勢。法律是一個各憑本事的環境，裝腔作勢能夠威嚇那些不傾向誇大所知的人。很有自信的企業合夥人、教授或法學院的學生都可能像我一樣被法律所迷惑和恐嚇。這本書是為了他們，以及為了那些正開始想探索複雜法律問題，但又不想讀超過3萬個字的人所設計。

薇貝克‧諾加德‧馬丁

試閱文字

內文 : 3. 律師是語境主義者。
A lawyer is a contextualist.

con·tex·tu·al·ist / kän– TEKS– chü–ə– list / n. (pl. – ists)：語境主義者

語境主義者認為事物的意義並不在於其本質，人難以掌握事物意義的全貌。事物的意義取決於該事物與其他事物的關係。

7. 「當事人進行主義」不一定是壞事。
“Adversarial” isn’t necessarily bad.

大多數普通法系採取當事人進行主義（adversary system）：存在兩造對立結構、通常由專業辯護人代表兩造立場於法庭爭執。法官並不直接調查案件，僅向證人詢問、澄清不明確之證詞。

職權進行主義（inquisitorial system）則由法官直接調查案件並向訴訟當事人提問。大陸法系國家通常採用；普通法系國家僅於小額紛爭中使用職權進行主義，如交通罰款和小額賠償。

9. 尋找恰當的案例。
Find one good case.

法律論點必須得到主要法源（primary sources of law）的支持。如果不確定從哪裡開始研究，可參考二手資料（secondary source），包括：法律詞典、百科全書、入門教科書（法律領域專門論著）、實務指南和法律評論文章。資料能為論點提供概覽，且其引用的主要法源、法律判例（precedent）也能輔助論點。一旦辨別出一個可用的判例，便可將判例輸入線上引用網站，如 Westlaw's KeyCite 或 Shepard's Citations以搜尋出大多數引用該判例之相關案件。

25. 律師是漸進主義者。
A lawyer is an incrementalist.

即使是最新創的、具侵略性的、最原始的法律論點，也都基於先前的法院案例、憲法、現有法規的結構。該結構看似造成限制，但實際上為法律領域提供了在一些專業框架下發展的機會：從已經建立的起點，一步一步不間斷地循序漸進發展論證。

26. 案件理論
The theory of a case

案件理論是指基於訴訟當事人立場最合理的情節。當事人對案件的主張，須組織與呈現出圍繞案件的重點，且去除不相關的部分。我們必須同時考量邏輯與情感：主張須與法官或陪審團會接受的每一個證據一致，並將法官和陪審團是否有可能採取訴訟當事人的主觀立場納入考量。口頭辯論、口供證詞、案件研究的過程中，只需一個由幾句話組成的主張便能指引你，告訴你在哪裡、你該走向何方。

‧「我的客戶殺死了夫妻關係疏離的丈夫。她被配偶虐待，並且知道他要來她家殺死她。她採取的行動屬於自衛。」
‧「被告有意向我的委託人隱瞞信息，且被告知道我的委託人只要不知道契約就不會簽約。」
‧「當被告開槍且造成兩人死亡時，人群正在丟雪球。人群丟的是雪球，不是岩石。被告反應過度，被告必須被究責。」

29. 給予證人明確的立場。
Give your witnesses a home base.

當對造律師提出未預料到的提問、使用證人未預料的措辭、提出對證人可信度的質疑時證人，往往不能保持鎮定。

因此需要為審判中的證人確立出庭作證時的明確的立場。明確的立場不是經過排練的答案，而是證人與案件核心位置相關的關聯與知識。即使審判中的情況與預想有所不同，明確的立場的存在仍可直接支持案件的核心主張。

30. 敵性證人也可以很有用。
A hostile witness can be helpful.

友性證人（friendly witnesses）是作證以支持己方主張的人。敵性證人（hostile witnesses）則支持對造的主張。律師詰問時只能對敵性證人進行誘導訊問（leading questions），即只能回答是否之問句。不過，當友性證人迴避或不合作時，律師可請求法官將友性證人視為敵性證人。如果該請求獲得批准，律師可以進行誘導訊問，使律師更緊密地控制訊問過程。

35. 截止日期到來前，研究不會結束。
Research isn’t finished until the deadline arrives.

研究應是主要而非僅為初步的活動。透過研究可發現支持、反對、減輕反方某論點的法律。直到辯論終結為止，新的判例會不斷出現。

41. 成為法庭中的理性自然人。
Be the most reasonable person in the room.

律師和法官、法警及其他法院人員一樣都是法院職員，所有人都有義務於司法程序中維持良好風度。與其預設他人是個可怕的人，不如推想他人為細心、有知識、周到和體貼的人更好。即使其他人表現不佳，也不能將其作為自己表現不佳的理由。

49. 契約如何被誤解
How to misunderstand a contract

單方錯誤（unilateral mistake）：一方在契約條款或標的上理解有誤。契約通常由法院維持。然而，如理解無誤的當事人在知情情況下試圖錯誤利用，或強制執行不公平的行為，法院可廢止或修改契約。（例如：單方契約）

雙方錯誤（mutual mistake）：雙方對契約條款都有錯誤理解。錯誤可能來自彼此的理解有所不同（例如對單詞的解釋）；也可能彼此理解相同但仍有誤，例如對外部事實的共同誤解（例如：「發生在2023年2月29日」）。一些法院將前者稱為雙方錯誤，而將後者稱為共同錯誤（common mistake）。法院通常會在可能的情況下修改契約，而在錯誤導致無法履行契約時令其無效。

52. 不能單純是「提起訴訟」，而必須具體指出起訴什麼。
One cannot simply sue, but must sue for something.

原告必須請求具體的補償或救濟，例如希望被告付款，或採取／停止某特定行為。原告不能要求法院發表建議、就特定議題發表公開聲明以及修改法規。

若可證明，等待法院的最終判決，不能提供充分的補償或救濟時，當事人可請求法院核發禁制令（法院命令對方採取／停止某特定行為）。

53. 別讓權利睡著了。
You can’t sleep on your rights.

法律規範了發生傷害後及發現傷害發生後，可以提出索賠或指控的時間限制。訴訟時效法令（statute of limitation）為被告提供時效終結的可能與可預測性，且確保主張僅可在有確切證據、記憶鮮明、證詞可信的情況下提出。

70. 意圖是重要的；動機則不。
Intent can be essential; motive rarely is.

動機（motive）是一個人犯罪的原因。動機可以幫助檢方識別、起訴被告，但不能提供有罪的直接證據。例如，人的理財狀況可能暗示一個人有動機進行搶劫，但它僅能算是間接證據。

意圖（intent）是實行犯罪的決心。被告擁有用於破壞保險箱的工具，表明有意圖進行盜竊和偷竊行為，並可作為有罪的直接證據。

當證據明確表明被告有罪時，動機對法院而言就不是必要的。然而，如果呈控是基於間接證據，那麼動機可能是有說服力的──無論結果是有罪還是無罪。

71. 犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪
Guilty act + guilty mind = Guilty

「無犯意則無犯罪」（Actus non facit reum nisi mens sit rea）是指除非有犯罪的想法，否則行為本身不會構成犯罪。大多數犯罪中，被告有罪建立在了解自己的行為是犯罪的前提之下。

當被告提出無罪之精神障礙辯護是指其缺乏「犯意」（mens rea）―能夠理解自己的行為為何錯誤的能力。某些州，精神障礙辯護允許進行「不可抗拒的衝動」的辯護，這表示被告人理解他的行為是錯誤的，卻無法控制。

民事案件中，被告可承擔責任而無「犯意」。但如果成功證明這一點，賠償金額通常會增加。

80. 有用的證據不一定是可接受的證據。
Useful evidence may not be admissible evidence.

相關性（relevance）：證據是否與審判中的問題有關？是否對於被控事實的證成有一定程度的重要性？

鑑定、認證（authentication）：證據是否可以證明是其支持者所說的？可以證明適當的物證保管的連續性（chain of custody）嗎？例如，將發現證據的警察告上法庭？

傳聞（hearsay）：如果證據來源無法出庭，是否能根據傳聞證據的例外採納傳聞證據？

特權（Privileges）：是否有任何特權（配偶，律師／委託人等）阻擋證據被採納？

83. 體系的一貫性比發現真實更為重要。
The integrity of the system is more important than the truth of one case.

審判對真理的追求總是不完美的，因為它不能以將不公平方法引入法律體系的方式進行。如果控方以不適當的方式獲取或處理了證據，即使該證據提供了被告與犯罪之間不可辯駁的聯繫，也可能將其排除在審判之外，避免接下來的案件出現同樣的證據濫用情況。即使這麼做可能會使一個有罪的人獲釋，但那不是因為法院對真相不感興趣。這是因為法院藉由接受限度內的真相，以便從長遠來看能更恰當地發現真相。

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最佳賣點 : 專業法律人的101則專業分享
解說術語和必懂觀念，不上法學院就能學到的精華課
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